招標(biāo)投標(biāo)與政府采購總述1
招標(biāo)投標(biāo)與政府采購總述 目錄 第一章 招標(biāo)投標(biāo)概述 第二章 政府采購與招標(biāo)投標(biāo) 第三章 中介機(jī)構(gòu)在招標(biāo)投標(biāo)中的作用 第一章 招標(biāo)投標(biāo)概述 第一節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)的概念與特點(diǎn) 一、何謂招標(biāo)投標(biāo) 所謂招標(biāo)投標(biāo)，是指采購人事先提出貨物、工程或服務(wù)采購的條件和要求，邀請(qǐng)眾多 投標(biāo)人參加投標(biāo)并按照規(guī)定程序從中選擇交易對(duì)象的一種市場交易行為。從采購交易過 程來看，它 必然包括招標(biāo)和投標(biāo)兩個(gè)最基本的環(huán)節(jié)，前者是招標(biāo)人以一定的方式邀請(qǐng)不特定或一定 數(shù)量的自然人、法人或其它組織投標(biāo)，后者是投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)人的要求參加投標(biāo)競爭。 沒有招標(biāo) 就不會(huì)有供應(yīng)商或承包商的投標(biāo)；沒有投標(biāo)，采購人的招標(biāo)就沒有得到響應(yīng)，也就沒有 開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)和合同簽訂及履行等。在世界各國和有關(guān)國際組織的招標(biāo)采購法律規(guī) 則中，盡 管大都只稱招標(biāo)(如國際競爭性招標(biāo)、國內(nèi)競爭性招標(biāo)、選擇性招標(biāo)、限制性招標(biāo)等)， 但無不對(duì)投標(biāo)作出相應(yīng)的規(guī)定和約束。因此，招標(biāo)與投標(biāo)是一對(duì)相互對(duì)應(yīng)的范疇，無論 叫招標(biāo)投 標(biāo)還是叫招標(biāo)，都是內(nèi)涵和外延一致的概念。 二、招標(biāo)投標(biāo)的特點(diǎn) 在市場經(jīng)濟(jì)國家，各級(jí)政府部門和其它公共部門或政府指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)的采購開支主 要來源于法人和公民的稅賦和捐贈(zèng)，必須以一種特別的采購方式來促進(jìn)采購盡量節(jié)省開 支、最大限 度地透明和公開以及提高效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。招標(biāo)投標(biāo)所具有的程序規(guī)范、透明度高、公 開競爭、一次成交等特點(diǎn)，決定了招標(biāo)投標(biāo)是政府采購及其它公共采購的主要方式。(1 )程序規(guī) 范。按照目前各國做法及國際慣招標(biāo)投標(biāo)程序和條件由招標(biāo)機(jī)構(gòu)事先擬定，在招標(biāo)投標(biāo) 雙方之間具有法律效力的規(guī)則，一般不能隨意改變。當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格按既定程序和 條件進(jìn)行 招投標(biāo)活動(dòng)。招投標(biāo)程序由固定的招標(biāo)機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。(2)全方位開放，透明度高。招標(biāo) 的目的是在盡可能大的范圍內(nèi)尋找合乎要求的中標(biāo)者，一般情況下，邀請(qǐng)供應(yīng)商或承包 商的參 與是無限制的。為此，招標(biāo)人一般要在指定或選定的報(bào)刊或其它媒體上刊登招標(biāo)通告， 邀請(qǐng)所有潛在的投標(biāo)人參加投標(biāo)；提供給供應(yīng)商或承包商的招標(biāo)文件必須對(duì)擬采購的貨 物、工程 或服務(wù)作出詳細(xì)的說明，使供應(yīng)商和承包商有共同的依據(jù)來編寫投標(biāo)文件；招標(biāo)人事先 要向供應(yīng)或承包商充分透露評(píng)價(jià)和比較投標(biāo)文件以及選定中標(biāo)者的標(biāo)準(zhǔn)(僅以價(jià)格來評(píng)定 ，或加 上其他的技術(shù)性或經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn))；在提交投標(biāo)文件的最后截止日公開地開標(biāo)；嚴(yán)格禁止招 標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容單獨(dú)談判。這樣，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)完全置于公開的社 會(huì)監(jiān)督 之下，可以防止不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨椤?3)公平、客觀。招投標(biāo)全過程自始至終按照事先規(guī) 定的程序和條件，本著公平競爭的原則進(jìn)行。在招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書發(fā)出后，任何有 能力或 資格的投示者均可參加投標(biāo)。招標(biāo)方不得有任何歧視某一個(gè)投標(biāo)者的行為。同樣，評(píng)標(biāo) 委員會(huì)在組織評(píng)標(biāo)時(shí)也必須公平客觀地對(duì)待每一個(gè)投標(biāo)者。(4)交易雙方一次成交。一般 交易 往往在進(jìn)行多次談判之后才能成交。招標(biāo)采購則不同，禁止交易雙方面對(duì)面的討價(jià)還價(jià) 。貿(mào)易主動(dòng)權(quán)掌握在招標(biāo)人手中，投標(biāo)者只能應(yīng)邀進(jìn)行一次性遞價(jià)，并以合理的價(jià)格定 標(biāo)。 基于以上特點(diǎn)，招標(biāo)投標(biāo)對(duì)于獲取最大限度的競爭，使參與投標(biāo)的供應(yīng)商和承包商獲 得公平、公正的待遇，以及提高公共采購的透明度和客觀性，促進(jìn)采購資金的節(jié)約和采 購效益的最 大化，杜絕腐敗和濫用職權(quán)，都具有至為重要的作用。 第二節(jié) 招標(biāo)的適用范圍 招標(biāo)投標(biāo)的適用范圍，是指哪些主體采購的哪些項(xiàng)目(標(biāo)的)必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式 。從招 標(biāo)投標(biāo)的本質(zhì)意義上來說，只要是采購人需要的、數(shù)額較大的產(chǎn)品和項(xiàng)目都可以通過招 標(biāo)方 式進(jìn)行。但是，法律上確定招標(biāo)的適用范圍，由于涉及到有關(guān)采購主體的權(quán)利和義務(wù)以 及國家的管理和監(jiān)督職權(quán)，不是任意設(shè)定的；在國際條約、協(xié)定的規(guī)定方面，還涉及到 參加國的 承諾和保留以及國內(nèi)法與它的協(xié)調(diào)等一系列問題。因此，研究招標(biāo)的適用范圍，是一個(gè) 有著重大理論和現(xiàn)實(shí)意義的課題。 一、招標(biāo)的主體對(duì)象 目前，世界各國由于具體國情不同，法律在確定招標(biāo)主體的范圍時(shí)不完全一致。具有 全球指導(dǎo)意義的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范 法》，將 政府部門和其他公共實(shí)體或企業(yè)列入招標(biāo)采購主體范圍內(nèi)，并且，將這些實(shí)體或企業(yè)列 入時(shí)要考慮以下因素：(1)政府是否向其提供大量資金；(2)是否由政府管理或控制，或 政府是否 參加管理或控制；(3)政府是否對(duì)其銷售貨物或提供服務(wù)而給予獨(dú)家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或 準(zhǔn)壟斷權(quán)；(4)是否向政府有關(guān)部門報(bào)告財(cái)務(wù)狀況；(5)是否有國際協(xié)議或國家的其他國 際義務(wù) 適用于該實(shí)體從事的采購；(6)是否經(jīng)由特別立法而設(shè)立，以便促進(jìn)法定的公共目的；通 常適用于政府合同的公法是否適用于該實(shí)體簽訂的采購合同。歐盟的采購規(guī)則規(guī)定，凡 政府部 門、公共機(jī)構(gòu)和公營企業(yè)的采購活動(dòng)都必須實(shí)行招標(biāo)，政府部門包括中央政府和地方政 府；公共機(jī)構(gòu)需為滿足公眾利益的需求而建立，不具有工業(yè)或商業(yè)性質(zhì)，大部分資金由 國家、地 方機(jī)構(gòu)或公法管理的其他團(tuán)體提供；公營企業(yè)是由政府部門或公共機(jī)構(gòu)直接和間接控制 的具有 經(jīng)濟(jì)和工業(yè)目的的企業(yè)。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合達(dá)成的世界貿(mào)易組織(WTO)《政府采購協(xié) 議 》，在原來《政府采購協(xié)議》的基礎(chǔ)上，首次將地方政府以及某些特定的公共部門和企業(yè)與 中央政府部門一起統(tǒng)一納入招標(biāo)采購的主體范圍之內(nèi)。 在我國，從保護(hù)國有資產(chǎn)的原則出發(fā)，將國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位及其控股的企 業(yè)作為招標(biāo)的主體，已被各種招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)所確定。例如，《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí) 行招標(biāo)投 標(biāo)的暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院或國家計(jì)委批準(zhǔn)的國家計(jì)劃內(nèi)基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，符合 規(guī)定條件的都要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。這就是說，國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位(包括其控股的 企業(yè)) 在進(jìn)行國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目建設(shè)時(shí)，都是招標(biāo)的主體。 目前，在我國一些招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定中，還將集體所有制單位列入招標(biāo)主體的范圍。例如 ，《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，凡政府和公有制(包括全民所有制和集體所有 制)企、 事業(yè)單位投資的工程項(xiàng)目的施工，除不宜招標(biāo)的外，均應(yīng)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)。 二、招標(biāo)的適用范圍 從有關(guān)國家和國際組織法律和條約、協(xié)議、決定等的規(guī)定來看，將招標(biāo)采購標(biāo)的分為 貨物( 物資)、工程和服務(wù)，已成為一種通常做法?！墩少弲f(xié)議》將招標(biāo)的標(biāo)的分為產(chǎn)品和服 務(wù)，服務(wù)包括建筑工程；《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸指南》分為貨物和 工程(包括其相在的服務(wù))，而將咨詢服務(wù)排除在外，專門由《世界銀行借款人和世界銀行 作為 執(zhí)行機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)咨詢專家指南》進(jìn)行規(guī)范。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示 范法》明確界定了貨物和工程標(biāo)的性質(zhì)，該法規(guī)定，“貨物”是指各種各樣的物品，包括原 材 料、產(chǎn)品、設(shè)備和固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)物體和電力；“工程”是指與樓房、結(jié)構(gòu)或建筑物的 建 造、改建、拆除、修繕或翻新有關(guān)的一切工作。但《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié) 會(huì)信貸采購指南》對(duì)貨物的解釋則為，貨物包括商品、原材料、機(jī)械、設(shè)備和工業(yè)廠房 。關(guān)于服務(wù)，《示范法》只將其泛泛定義為“除貨物或工程以外的任何采購對(duì)象”，世界貿(mào) 易組 織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》也只對(duì)“服務(wù)貿(mào)易”的幾種形式作了界定，而沒有對(duì)服務(wù)本身的性質(zhì) 作出明確規(guī)定。由于對(duì)招標(biāo)標(biāo)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，因此很難確定標(biāo)的范圍。 由于招標(biāo)標(biāo)的涉及的范圍廣，各國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展?fàn)顩r各有千秋，因而隨著各國現(xiàn) 實(shí)情況的變化而不斷被修正。一個(gè)共同的發(fā)展趨勢(shì)是招標(biāo)的標(biāo)的范圍逐漸擴(kuò)大，招標(biāo)標(biāo) 的從過 去單一的實(shí)物形態(tài)項(xiàng)目轉(zhuǎn)向全方位的實(shí)物開態(tài)和知識(shí)形態(tài)項(xiàng)目，新產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)備改造 、科研課題、勘察設(shè)計(jì)、科技咨詢等知識(shí)形態(tài)的服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)不斷拓展。從我國的情況 來看，在 貨物方面，招標(biāo)標(biāo)的主要是機(jī)電設(shè)備和機(jī)械成套設(shè)備；在工程方面，招標(biāo)標(biāo)的主要是工 程建設(shè)和安裝；在服務(wù)方面，招標(biāo)標(biāo)的主要是科研課題、工程監(jiān)理、招標(biāo)代理、承包租 賃等。對(duì) 此，《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定》作了總括性的規(guī)定，即：建設(shè)項(xiàng)目 主體工程的設(shè)計(jì)、建筑安裝、監(jiān)理和主要設(shè)備、材料供應(yīng)、工程總承包單位及招標(biāo)代理 機(jī)構(gòu)， 以及某些條件下建設(shè)項(xiàng)目及項(xiàng)目法人的確定、不涉及特定地區(qū)和不受資源限制的項(xiàng)目建 設(shè)地點(diǎn)的選定、項(xiàng)目前期評(píng)估咨詢單位的確定，都應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行。 在國際范圍的招標(biāo)中，各國法律都對(duì)招標(biāo)標(biāo)的范圍特別是服務(wù)項(xiàng)目范圍，根據(jù)其參加 的條約、協(xié)議規(guī)定或根據(jù)互惠、對(duì)等原則進(jìn)行一定的限制，以保護(hù)本國投標(biāo)人的利益。 例如，歐盟 在加入《政府采購協(xié)議》時(shí)，承諾適用于協(xié)議條款的服務(wù)范圍是：銀行和金融、保險(xiǎn)、衛(wèi) 生服務(wù)、道路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、城市運(yùn)輸、海洋運(yùn)輸、內(nèi)陸水運(yùn)、港口、機(jī)場、旅游、 客貨運(yùn) 輸、賓館和餐飲、維修、研究和開發(fā)、健康、住房等；美國也提出了大致對(duì)應(yīng)的報(bào)價(jià)單 。在此之外的服務(wù)，或者談判雙方根據(jù)對(duì)等原則互不開放的服務(wù)，都不對(duì)外開放。我國 在這方面 盡管還未作出明確的例外或保留，但也作了原則性的規(guī)定。例如，《國家基本建設(shè)大中型 項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)采取國際招標(biāo)的，“除按本規(guī)定執(zhí) 行外 ，還應(yīng)遵從國家有關(guān)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法律、法規(guī)”。 三、招標(biāo)的限額規(guī)定 從國外和國際組織的招標(biāo)法律規(guī)定來看(見附表)，其招標(biāo)限額呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：(1)貨 物和服 務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額相同，與工程項(xiàng)目的招標(biāo)限額之比一般控制在1∶10左右；(2)中央政府 采 購實(shí)體要比次中央政府采購實(shí)體(公共機(jī)構(gòu))的招標(biāo)限額低，而次中央政府采購實(shí)體(公共 機(jī)構(gòu))又比其他采購實(shí)體(包括公營企業(yè)或其他公營單位)的招標(biāo)限額低。這表明，法律對(duì) 中央 政府的采購行為控制得比較嚴(yán)，而對(duì)其他招標(biāo)采購實(shí)體的采購行為則控制得相對(duì)寬松一 些。 (3)有關(guān)國際組織和國家規(guī)定的貨物、工程和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額基本上相同，但也有個(gè) 別 國家存在一定的差異。如各國中央政府對(duì)工程方面的采購限額一般規(guī)定為500萬特別提款 權(quán)，而以色列則規(guī)定為850萬特別提款權(quán)，日本則規(guī)定為450萬特別提款權(quán)。這種差異是 這些國 家在參加《政府采購協(xié)議》前，與世貿(mào)組織談判的結(jié)果。這些值得我們認(rèn)真研究。 目前，我國對(duì)貨物和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額基本沒有法規(guī)規(guī)定，而對(duì)工程施工招標(biāo)限額 的規(guī)定則不盡一致。實(shí)際情況是，在工程招標(biāo)限額方面，全國平均控制在建筑面積1000 平方米或投 資額100萬人民幣以上；在貨物方面，據(jù)統(tǒng)計(jì)，國內(nèi)機(jī)電設(shè)備和成套機(jī)械設(shè)備的招標(biāo)采購 合同額大部分在50萬－100萬元之間；至于服務(wù)，也基本上與貨物適用一個(gè)限額標(biāo)準(zhǔn)。因 此，目 前我國各地通行掌握的招標(biāo)限額大致為：(1)合同估價(jià)在50萬元人民幣以上的貨物和服務(wù) ；( 2)建筑面積在1000平方米以上或者投資額100萬元人民幣以上的工程；(3)法律、法規(guī)規(guī) 定的 其他必須 實(shí)行招標(biāo)的貨物、工程或服務(wù)。需要說明的是，這些招標(biāo)限額是指單項(xiàng)合同的金額，而 且不可能一成不變，應(yīng)在一定時(shí)期內(nèi)由政府作出適當(dāng)調(diào)整。 第三節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)的方式 招標(biāo)投標(biāo)方式是采購的基本方式，決定著招標(biāo)投標(biāo)的競爭程度，也是防止不正當(dāng)交易 的重要手段?？傮w來看，目前世界各國和有關(guān)國際組織的有關(guān)采購法律、規(guī)則都規(guī)定了 公開招標(biāo)、 邀請(qǐng)招標(biāo)、議標(biāo)等三種招標(biāo)投標(biāo)方式。 一、公開招標(biāo) 公開招標(biāo)(OpenTenddering)，又叫競爭性招標(biāo)，即由招標(biāo)人在報(bào)刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它 媒體上刊登招標(biāo)公告，吸引眾多企業(yè)單位參加投標(biāo)競爭，招標(biāo)人從中擇優(yōu)選擇中標(biāo)單位 的招標(biāo)方式 。按照競爭程度，公開招標(biāo)可分為國際競爭性招標(biāo)和國內(nèi)競爭性招標(biāo)。 (一)國際競爭性招標(biāo)(International Competitive Tendering) 這是在世界范圍內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)，國內(nèi)外合格的投標(biāo)商均可以投標(biāo)。要求制作完整的英文 標(biāo)書，在國際上通過各種宣傳媒介刊登招標(biāo)公告。例如，世界銀行對(duì)貸款項(xiàng)目貨物及工 程的采購規(guī) 定了三個(gè)原則：必須注意節(jié)約資金并提高效率，即經(jīng)濟(jì)有效；要為世界銀行的全部成員 國提供平等的競爭機(jī)會(huì)，不歧視投標(biāo)人；有利于促進(jìn)借款國本國的建筑業(yè)和制造業(yè)的發(fā) 展。世界 銀行在確定項(xiàng)目的采購方式時(shí)都從這三個(gè)原則出發(fā)，其中國際競爭性招標(biāo)是采用的最多 、占采購金額最大的一種方式。它的特點(diǎn)是高效、經(jīng)濟(jì)、公平，特別是采購合同金額較 大，國外 投標(biāo)商感興趣的貨物工程要求必須采用國際競爭性招標(biāo)。世界銀行根據(jù)不同地區(qū)和國家 的情況，規(guī)定了凡采購金額在一定限額以上的貨物和工程合同，都必須采用國際競爭性 招標(biāo)。對(duì) 一般借款國來說，...
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