習(xí)俗、慣例與法律制度
習(xí)俗、慣例與法律制度 經(jīng)過(guò)近年來(lái)對(duì)社會(huì)制序（social institutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過(guò)渡 行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點(diǎn)：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的一個(gè)概念）的“生活形式”（Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個(gè)概念）的社會(huì)制序內(nèi)部，無(wú)論是在人類歷史上的任何一個(gè)文 明社會(huì)中，還是在當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)中的即時(shí)即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說(shuō)發(fā)生著從個(gè) 人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行 程。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會(huì)的制序演化軌跡，又 構(gòu)成了當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)即時(shí)即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存（參韋森，2001，第三篇）。[1][③] 基于 這一認(rèn)識(shí)，在我們對(duì)社會(huì)制序所進(jìn)行的理論探討的即此階段上，如果硬要對(duì)社會(huì)制序下 一個(gè)定義的話，我們似乎只能說(shuō)社會(huì)制序就是這樣一個(gè)從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律制度這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)的內(nèi)在邏輯發(fā)展過(guò)程。然而，正如馬克斯 · 韋伯所認(rèn)為的那樣，習(xí)俗、慣例和法律是“屬于同一連續(xù)體（same continuum）”，其間的過(guò)渡（transition）是難以辨察的（imperceptible）。之所以如 此，照韋伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看來(lái)，主要是因?yàn)榱?xí)俗與慣例之間的界限是不確定的（fluid）。但是，如果說(shuō)習(xí) 俗與慣例之間的界限及其前者向后者的過(guò)渡難以辨察（參韋森，2001，第6章），那么， 從慣例向法律制度的過(guò)渡還是比較明晰的。換句話說(shuō)，作為一種人們行事中的非正式約 束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則之間的界限還是比較容易加以辨析的。 在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》這一巨幅手稿中，韋伯（Weber，1978，pp. 318- 319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（customary law）”。[2][④] 在《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》中，筆者（韋森，2001）已比較清楚地梳 理出了習(xí)俗與慣例這兩個(gè)概念的聯(lián)系與區(qū)別，即習(xí)俗作為在人們社會(huì)活動(dòng)與交往中的一 種事態(tài)、一種情形、一種演化博弈穩(wěn)定性、一種社會(huì)博弈均衡，就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)它是一種 “自發(fā)社會(huì)秩序”。而慣例作為諸多習(xí)俗中的一種顯俗（mores），與其說(shuō)說(shuō)它是一種事態(tài) ，一種情形，不如說(shuō)它是從人們?cè)谏鐣?huì)博弈中產(chǎn)生的習(xí)俗中所沉淀或者說(shuō)硬化出來(lái)的博 弈規(guī)則，盡管這種博弈規(guī)則只是一種沒(méi)有經(jīng)任何強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)或第三者所監(jiān)督（police） 實(shí)施（enforcement）的一種非正式規(guī)則或者說(shuō)非正式約束。正因?yàn)閼T例是人們的社會(huì)習(xí) 俗演化動(dòng)態(tài)中的相對(duì)常駐不變的規(guī)則，當(dāng)一種作為演化穩(wěn)定性的習(xí)俗因時(shí)過(guò)境遷而趨于 改變時(shí)，作為經(jīng)由這種習(xí)俗所硬化和沉淀下來(lái)的策略選擇的約束規(guī)則可能仍在人們的交 往活動(dòng)中通過(guò)人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日常化（routinization）而繼 續(xù)駐存并起對(duì)人們的行為起一定的（自我）規(guī)約作用。然而，不管在任何社會(huì)或社群中 ，只要有習(xí)俗和慣例的存在，就會(huì)有人采取違背習(xí)俗和打破慣例的行為，特別是在由一 些非納什均衡的習(xí)俗 [3][⑤] 和慣例所調(diào)規(guī)著的社群（community）和社會(huì)中更是如此。當(dāng)由諸多社會(huì)博弈者 所構(gòu)成的動(dòng)態(tài)博弈中某一（些）人采取了反習(xí)俗違慣例的策略選擇從而引致了整個(gè)群體 中的某些人甚至絕大部分人的福利損失（尤其是在“囚犯困境”式的社會(huì)博弈中），該社 會(huì)或社群總是會(huì)自發(fā)地產(chǎn)生出一些強(qiáng)制性的機(jī)構(gòu)或個(gè)人來(lái)維護(hù)這種自發(fā)秩序，監(jiān)督并強(qiáng) 制每個(gè)人都按某種習(xí)俗和慣例做大家已共同約定俗成的策略選擇，并懲戒那些采取反習(xí) 俗、違慣例策略選擇的人。一旦在一社會(huì)或社群內(nèi)部產(chǎn)生出這一機(jī)構(gòu)或個(gè)人來(lái)監(jiān)控強(qiáng)制 規(guī)定每個(gè)人按照一定習(xí)俗和慣例行事時(shí)，這時(shí)慣例的規(guī)則就變成了“習(xí)俗法”[4][⑥]。因 此，如果說(shuō)照韋伯所理解的那樣認(rèn)為慣例和習(xí)俗法有任何區(qū)別的話，那就在于習(xí)俗法有 一種社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)或者說(shuō)作為“主權(quán)者（the sovereign）”[5][⑦] 的第三者的維護(hù)、監(jiān)督并強(qiáng)制實(shí)施和懲戒那些采取違反習(xí)俗的社會(huì) 策略選擇的人的社會(huì)機(jī)制，盡管在事實(shí)上這種習(xí)俗法有時(shí)并未經(jīng)正式的立法機(jī)構(gòu)用法律 條文的形式把它們明確闡釋出來(lái)。照此來(lái)看，如果有一社會(huì)機(jī)構(gòu)即第三者強(qiáng)制社群或社 會(huì)中的每個(gè)人都遵從某種習(xí)俗或慣例的規(guī)則并存有某些懲戒違反慣例的措施和社會(huì)機(jī)制 ，那么這種慣例的規(guī)則就變成了人們通常所說(shuō)的“習(xí)俗法”。反過(guò)來(lái)說(shuō)，習(xí)俗法本身就是 有第三者強(qiáng)制實(shí)施的慣例規(guī)則。對(duì)此，美國(guó)當(dāng)代法律哲學(xué)家 Edgar Bodenheimer （1974，參中譯本，頁(yè)380）曾非常準(zhǔn)確地辨析道：“習(xí)俗法這一術(shù)語(yǔ)被用來(lái)意指那些已 成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)俗，盡管它們還尚未得到立法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)的正 式頒布?！辈⑶遥珺odenheimer 還認(rèn)為，在早期社會(huì)中法律與習(xí)俗是毫無(wú)分別的，“而且社會(huì)習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的 界限本身也只是長(zhǎng)期漸進(jìn)的法律演化的產(chǎn)物?！?我們這樣對(duì)作為一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在邏輯演化過(guò)程的社會(huì)制序中的從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到 慣例，從慣例到法律規(guī)則的過(guò)渡與轉(zhuǎn)化的理解，自然會(huì)涉及到法學(xué)界永遠(yuǎn)爭(zhēng)論不清的法 律的起源問(wèn)題。實(shí)際上，我們對(duì)社會(huì)制序內(nèi)部這種動(dòng)態(tài)演化過(guò)程的韋伯式的理解，也基 本上與哈耶克本人對(duì)法律起源的理論洞識(shí)頗相一致。譬如，在《自由的構(gòu)成》中，哈耶克 （Hayek，1960，p. 151）說(shuō)：“我們?cè)趶牧?xí)俗的規(guī)則（rules of custom ——哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的“慣例”[6][⑧]—— 引者注）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過(guò)程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)類似的從具體性和特殊性 向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變?！币虼耍耍℉ayek，1960，p. 152）認(rèn)為，“從具體的習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)變過(guò)程，甚至比要從命令到法律的轉(zhuǎn)變過(guò)程，能 夠更好地說(shuō)明那種被我們稱之為真正的法律所具有的‘抽象特征’的東西?！?韋伯和哈耶克所辯識(shí)出的社會(huì)制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例）到法律的過(guò)渡與轉(zhuǎn)變， 顯然又基本上承傳了德國(guó)、英國(guó)和美國(guó)法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問(wèn)題上的學(xué)術(shù) 立場(chǎng)。譬如，十九世紀(jì)德國(guó)歷史法學(xué)派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應(yīng)當(dāng) 由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說(shuō)，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的 力量”的產(chǎn)物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一個(gè)民族的歷史之中，而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、 習(xí)俗和民族的“共同意識(shí)（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）還指出， 每個(gè)民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過(guò)對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運(yùn)用，它們就 逐漸地變成了法律。據(jù)此，Savigny（1831, p. 27）認(rèn)為，法律就象語(yǔ)言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是 緩慢、漸進(jìn)和有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。沿著這一思路，Savigny的學(xué)生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個(gè)民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（st atute law）。他認(rèn)為，規(guī)定明確的制定法只有在它體現(xiàn)了民族的習(xí)俗和慣例時(shí)才是有用的。 比德國(guó)歷史法學(xué)派更進(jìn)一步，美國(guó)法學(xué)家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119- 120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過(guò)是“被賦予 了權(quán)威性的習(xí)俗（authenticated custom）?！?[7][⑨] 他認(rèn)為，從本質(zhì)上講，正是習(xí)俗與慣例決定著某一社會(huì)行為正確與否，而解決正 確與否問(wèn)題的司法判決只是給某一社會(huì)習(xí)俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實(shí)性 而已。從這一理解出發(fā)，Carter （1907, p. 85; p. 118） 認(rèn)為，法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實(shí)（即得到社會(huì)承認(rèn)的慣例）中發(fā)現(xiàn) 和探尋法律。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對(duì)植根于民眾意 識(shí)之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。 歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅(jiān)持的這種法律演化論的觀點(diǎn)——即認(rèn)為法律源自習(xí)俗與慣 例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認(rèn)可而形成的——與世界歷史中的 法律制度沿革的史實(shí)是比較相符的。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會(huì)最早的成文法律，即 在公元3000年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（Ur- Nammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會(huì)習(xí)俗。換句話說(shuō)，迄今所知的人類 歷史上的第一部成文法典，就是對(duì)當(dāng)時(shí)蘇美人的諸多社會(huì)習(xí)俗用書(shū)寫(xiě)語(yǔ)言的形式而肯定 下來(lái)因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。也正是因?yàn)楫?dāng)蘇美爾人開(kāi)始嘗試著運(yùn)用契形文字 來(lái)編撰法律時(shí)，他們把原來(lái)分散的傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)俗編集為成文法，故這一法典又往往被法 律史學(xué)界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕，1997，頁(yè)4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接 源自習(xí)俗。譬如，盡管以色列法和伊斯蘭法均有著濃厚的宗教超驗(yàn)之維（譬如以色列法 律主要源自《舊約圣經(jīng)》的教訓(xùn)，而伊斯蘭法律中的許多規(guī)則則源自《古蘭經(jīng)》中的一些箴 規(guī)），但法律史學(xué)家一般均認(rèn)為古以色列的法律和伊斯蘭法均主要是建立在古猶太人部 落和伊斯蘭阿拉伯部落中的社會(huì)習(xí)俗與慣例之上的。尤其是伊斯蘭法，就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)是 習(xí)俗法。并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的 細(xì)節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞，1996，第一、五章）。這正如伊斯蘭的先 知穆罕默德在《古蘭經(jīng)》第45張第18節(jié)所說(shuō)的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。你們應(yīng) 當(dāng)遵守那常道，不要順從先知者的私欲?！边@里穆罕默德所說(shuō)的常道，顯然是指在當(dāng)時(shí)阿 拉伯部落中所形成的習(xí)俗的規(guī)則即種種慣例。 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前536年鄭國(guó)的 子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書(shū)》這部中國(guó)最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的諸多中華帝國(guó)的法律，[8][⑩] 均在某些方面或某種 程度上源自中國(guó)遠(yuǎn)古各部落、諸侯國(guó)沿存下來(lái)習(xí)俗和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，[9][11] 即使以成文法和制定法而著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性的法律 ”，最早的形式也是不成文的習(xí)俗法（unwritten law）。 只是到公元前449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。并且 ，即使是《十二表法》本身，也是在總結(jié)了前期羅馬社會(huì)的各種習(xí)俗法的基礎(chǔ)上被編撰而 成的。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，就連羅馬著名法學(xué)家西塞羅（Tullius Cicero）也承認(rèn)，羅馬法“是最為久遠(yuǎn)的經(jīng)驗(yàn)演化發(fā)展而成的成就?！蔽魅_還規(guī)勸法學(xué) 家說(shuō)：“我們必須避免去追究現(xiàn)行制度的理性基礎(chǔ)問(wèn)題，否則許多業(yè)已確立的制度就會(huì)被 推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于這一歷史史實(shí)，哈耶克（Hayek，1973，pp.82- 83）說(shuō)：“對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了 。就象所有其他早期的法律一樣，羅馬法也是在這樣一個(gè)時(shí)代形成的，……經(jīng)由一個(gè)與后 來(lái)的英國(guó)普通法的發(fā)展極為相似的過(guò)程，古羅馬法這樣一個(gè)法律體系通過(guò)法律界人士（ jurists）對(duì)那些居于支配地位的正義觀念的闡釋而不是通過(guò)立法的方式而逐漸發(fā)展起來(lái) 了?！盵10][12] 到公元5- 9世紀(jì)，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對(duì)峙的日耳曼法律體系 。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當(dāng)時(shí)日耳曼各部 落和不列顛島的央格魯—薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會(huì)中的習(xí)俗逐漸發(fā)展而形 成的。也就是說(shuō)，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來(lái)的，而是來(lái)自 這一民族的諸多部落的社會(huì)習(xí)俗。[11][13] 在十一世紀(jì)諾曼底（Normandie）公爵Will iam 一世入主英格蘭之后，英國(guó)又在原日耳曼法的傳統(tǒng)精神和央格魯—薩克遜社會(huì)的地方習(xí)俗 和慣例中生發(fā)、型構(gòu)和擴(kuò)展出了通行全國(guó)的以判例法（case law）為主要特征的近現(xiàn)代英美普通法體系。正如在下一節(jié)我們將要專門探討的那樣，英 美...
習(xí)俗、慣例與法律制度