習(xí)俗、慣例與法律制度
習(xí)俗、慣例與法律制度 經(jīng)過近年來對(duì)社會(huì)制序（social institutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡 行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點(diǎn)：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的一個(gè)概念）的“生活形式”（Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個(gè)概念）的社會(huì)制序內(nèi)部，無論是在人類歷史上的任何一個(gè)文 明社會(huì)中，還是在當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)中的即時(shí)即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說發(fā)生著從個(gè) 人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行 程。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會(huì)的制序演化軌跡，又 構(gòu)成了當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)即時(shí)即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存（參韋森，2001，第三篇）。[1][③] 基于 這一認(rèn)識(shí)，在我們對(duì)社會(huì)制序所進(jìn)行的理論探討的即此階段上，如果硬要對(duì)社會(huì)制序下 一個(gè)定義的話，我們似乎只能說社會(huì)制序就是這樣一個(gè)從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律制度這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)的內(nèi)在邏輯發(fā)展過程。然而，正如馬克斯 · 韋伯所認(rèn)為的那樣，習(xí)俗、慣例和法律是“屬于同一連續(xù)體（same continuum）”，其間的過渡（transition）是難以辨察的（imperceptible）。之所以如 此，照韋伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看來，主要是因?yàn)榱?xí)俗與慣例之間的界限是不確定的（fluid）。但是，如果說習(xí) 俗與慣例之間的界限及其前者向后者的過渡難以辨察（參韋森，2001，第6章），那么， 從慣例向法律制度的過渡還是比較明晰的。換句話說，作為一種人們行事中的非正式約 束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則之間的界限還是比較容易加以辨析的。 在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》這一巨幅手稿中，韋伯（Weber，1978，pp. 318- 319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（customary law）”。[2][④] 在《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》中，筆者（韋森，2001）已比較清楚地梳 理出了習(xí)俗與慣例這兩個(gè)概念的聯(lián)系與區(qū)別，即習(xí)俗作為在人們社會(huì)活動(dòng)與交往中的一 種事態(tài)、一種情形、一種演化博弈穩(wěn)定性、一種社會(huì)博弈均衡，就其實(shí)質(zhì)來說它是一種 “自發(fā)社會(huì)秩序”。而慣例作為諸多習(xí)俗中的一種顯俗（mores），與其說說它是一種事態(tài) ，一種情形，不如說它是從人們?cè)谏鐣?huì)博弈中產(chǎn)生的習(xí)俗中所沉淀或者說硬化出來的博 弈規(guī)則，盡管這種博弈規(guī)則只是一種沒有經(jīng)任何強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)或第三者所監(jiān)督（police） 實(shí)施（enforcement）的一種非正式規(guī)則或者說非正式約束。正因?yàn)閼T例是人們的社會(huì)習(xí) 俗演化動(dòng)態(tài)中的相對(duì)常駐不變的規(guī)則，當(dāng)一種作為演化穩(wěn)定性的習(xí)俗因時(shí)過境遷而趨于 改變時(shí)，作為經(jīng)由這種習(xí)俗所硬化和沉淀下來的策略選擇的約束規(guī)則可能仍在人們的交 往活動(dòng)中通過人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日?；╮outinization）而繼 續(xù)駐存并起對(duì)人們的行為起一定的（自我）規(guī)約作用。然而，不管在任何社會(huì)或社群中 ，只要有習(xí)俗和慣例的存在，就會(huì)有人采取違背習(xí)俗和打破慣例的行為，特別是在由一 些非納什均衡的習(xí)俗 [3][⑤] 和慣例所調(diào)規(guī)著的社群（community）和社會(huì)中更是如此。當(dāng)由諸多社會(huì)博弈者 所構(gòu)成的動(dòng)態(tài)博弈中某一（些）人采取了反習(xí)俗違慣例的策略選擇從而引致了整個(gè)群體 中的某些人甚至絕大部分人的福利損失（尤其是在“囚犯困境”式的社會(huì)博弈中），該社 會(huì)或社群總是會(huì)自發(fā)地產(chǎn)生出一些強(qiáng)制性的機(jī)構(gòu)或個(gè)人來維護(hù)這種自發(fā)秩序，監(jiān)督并強(qiáng) 制每個(gè)人都按某種習(xí)俗和慣例做大家已共同約定俗成的策略選擇，并懲戒那些采取反習(xí) 俗、違慣例策略選擇的人。一旦在一社會(huì)或社群內(nèi)部產(chǎn)生出這一機(jī)構(gòu)或個(gè)人來監(jiān)控強(qiáng)制 規(guī)定每個(gè)人按照一定習(xí)俗和慣例行事時(shí)，這時(shí)慣例的規(guī)則就變成了“習(xí)俗法”[4][⑥]。因 此，如果說照韋伯所理解的那樣認(rèn)為慣例和習(xí)俗法有任何區(qū)別的話，那就在于習(xí)俗法有 一種社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)或者說作為“主權(quán)者（the sovereign）”[5][⑦] 的第三者的維護(hù)、監(jiān)督并強(qiáng)制實(shí)施和懲戒那些采取違反習(xí)俗的社會(huì) 策略選擇的人的社會(huì)機(jī)制，盡管在事實(shí)上這種習(xí)俗法有時(shí)并未經(jīng)正式的立法機(jī)構(gòu)用法律 條文的形式把它們明確闡釋出來。照此來看，如果有一社會(huì)機(jī)構(gòu)即第三者強(qiáng)制社群或社 會(huì)中的每個(gè)人都遵從某種習(xí)俗或慣例的規(guī)則并存有某些懲戒違反慣例的措施和社會(huì)機(jī)制 ，那么這種慣例的規(guī)則就變成了人們通常所說的“習(xí)俗法”。反過來說，習(xí)俗法本身就是 有第三者強(qiáng)制實(shí)施的慣例規(guī)則。對(duì)此，美國當(dāng)代法律哲學(xué)家 Edgar Bodenheimer （1974，參中譯本，頁380）曾非常準(zhǔn)確地辨析道：“習(xí)俗法這一術(shù)語被用來意指那些已 成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)俗，盡管它們還尚未得到立法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)的正 式頒布?！辈⑶?，Bodenheimer 還認(rèn)為，在早期社會(huì)中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會(huì)習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的 界限本身也只是長期漸進(jìn)的法律演化的產(chǎn)物?！?我們這樣對(duì)作為一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在邏輯演化過程的社會(huì)制序中的從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到 慣例，從慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化的理解，自然會(huì)涉及到法學(xué)界永遠(yuǎn)爭論不清的法 律的起源問題。實(shí)際上，我們對(duì)社會(huì)制序內(nèi)部這種動(dòng)態(tài)演化過程的韋伯式的理解，也基 本上與哈耶克本人對(duì)法律起源的理論洞識(shí)頗相一致。譬如，在《自由的構(gòu)成》中，哈耶克 （Hayek，1960，p. 151）說：“我們?cè)趶牧?xí)俗的規(guī)則（rules of custom ——哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的“慣例”[6][⑧]—— 引者注）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)類似的從具體性和特殊性 向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變?！币虼?，哈耶克（Hayek，1960，p. 152）認(rèn)為，“從具體的習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)變過程，甚至比要從命令到法律的轉(zhuǎn)變過程，能 夠更好地說明那種被我們稱之為真正的法律所具有的‘抽象特征’的東西?！?韋伯和哈耶克所辯識(shí)出的社會(huì)制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例）到法律的過渡與轉(zhuǎn)變， 顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問題上的學(xué)術(shù) 立場。譬如，十九世紀(jì)德國歷史法學(xué)派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應(yīng)當(dāng) 由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的 力量”的產(chǎn)物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一個(gè)民族的歷史之中，而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、 習(xí)俗和民族的“共同意識(shí)（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）還指出， 每個(gè)民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運(yùn)用，它們就 逐漸地變成了法律。據(jù)此，Savigny（1831, p. 27）認(rèn)為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是 緩慢、漸進(jìn)和有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。沿著這一思路，Savigny的學(xué)生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個(gè)民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（st atute law）。他認(rèn)為，規(guī)定明確的制定法只有在它體現(xiàn)了民族的習(xí)俗和慣例時(shí)才是有用的。 比德國歷史法學(xué)派更進(jìn)一步，美國法學(xué)家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119- 120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過是“被賦予 了權(quán)威性的習(xí)俗（authenticated custom）?！?[7][⑨] 他認(rèn)為，從本質(zhì)上講，正是習(xí)俗與慣例決定著某一社會(huì)行為正確與否，而解決正 確與否問題的司法判決只是給某一社會(huì)習(xí)俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實(shí)性 而已。從這一理解出發(fā)，Carter （1907, p. 85; p. 118） 認(rèn)為，法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實(shí)（即得到社會(huì)承認(rèn)的慣例）中發(fā)現(xiàn) 和探尋法律。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對(duì)植根于民眾意 識(shí)之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。 歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅(jiān)持的這種法律演化論的觀點(diǎn)——即認(rèn)為法律源自習(xí)俗與慣 例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認(rèn)可而形成的——與世界歷史中的 法律制度沿革的史實(shí)是比較相符的。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會(huì)最早的成文法律，即 在公元3000年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（Ur- Nammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會(huì)習(xí)俗。換句話說，迄今所知的人類 歷史上的第一部成文法典，就是對(duì)當(dāng)時(shí)蘇美人的諸多社會(huì)習(xí)俗用書寫語言的形式而肯定 下來因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。也正是因?yàn)楫?dāng)蘇美爾人開始嘗試著運(yùn)用契形文字 來編撰法律時(shí)，他們把原來分散的傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)俗編集為成文法，故這一法典又往往被法 律史學(xué)界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕，1997，頁4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接 源自習(xí)俗。譬如，盡管以色列法和伊斯蘭法均有著濃厚的宗教超驗(yàn)之維（譬如以色列法 律主要源自《舊約圣經(jīng)》的教訓(xùn)，而伊斯蘭法律中的許多規(guī)則則源自《古蘭經(jīng)》中的一些箴 規(guī)），但法律史學(xué)家一般均認(rèn)為古以色列的法律和伊斯蘭法均主要是建立在古猶太人部 落和伊斯蘭阿拉伯部落中的社會(huì)習(xí)俗與慣例之上的。尤其是伊斯蘭法，就其實(shí)質(zhì)來說是 習(xí)俗法。并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的 細(xì)節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞，1996，第一、五章）。這正如伊斯蘭的先 知穆罕默德在《古蘭經(jīng)》第45張第18節(jié)所說的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。你們應(yīng) 當(dāng)遵守那常道，不要順從先知者的私欲?！边@里穆罕默德所說的常道，顯然是指在當(dāng)時(shí)阿 拉伯部落中所形成的習(xí)俗的規(guī)則即種種慣例。 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前536年鄭國的 子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國時(shí)期的諸多中華帝國的法律，[8][⑩] 均在某些方面或某種 程度上源自中國遠(yuǎn)古各部落、諸侯國沿存下來習(xí)俗和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，[9][11] 即使以成文法和制定法而著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性的法律 ”，最早的形式也是不成文的習(xí)俗法（unwritten law）。 只是到公元前449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。并且 ，即使是《十二表法》本身，也是在總結(jié)了前期羅馬社會(huì)的各種習(xí)俗法的基礎(chǔ)上被編撰而 成的。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，就連羅馬著名法學(xué)家西塞羅（Tullius Cicero）也承認(rèn)，羅馬法“是最為久遠(yuǎn)的經(jīng)驗(yàn)演化發(fā)展而成的成就?！蔽魅_還規(guī)勸法學(xué) 家說：“我們必須避免去追究現(xiàn)行制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會(huì)被 推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于這一歷史史實(shí)，哈耶克（Hayek，1973，pp.82- 83）說：“對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了 。就象所有其他早期的法律一樣，羅馬法也是在這樣一個(gè)時(shí)代形成的，……經(jīng)由一個(gè)與后 來的英國普通法的發(fā)展極為相似的過程，古羅馬法這樣一個(gè)法律體系通過法律界人士（ jurists）對(duì)那些居于支配地位的正義觀念的闡釋而不是通過立法的方式而逐漸發(fā)展起來 了。”[10][12] 到公元5- 9世紀(jì)，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對(duì)峙的日耳曼法律體系 。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當(dāng)時(shí)日耳曼各部 落和不列顛島的央格魯—薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會(huì)中的習(xí)俗逐漸發(fā)展而形 成的。也就是說，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來的，而是來自 這一民族的諸多部落的社會(huì)習(xí)俗。[11][13] 在十一世紀(jì)諾曼底（Normandie）公爵Will iam 一世入主英格蘭之后，英國又在原日耳曼法的傳統(tǒng)精神和央格魯—薩克遜社會(huì)的地方習(xí)俗 和慣例中生發(fā)、型構(gòu)和擴(kuò)展出了通行全國的以判例法（case law）為主要特征的近現(xiàn)代英美普通法體系。正如在下一節(jié)我們將要專門探討的那樣，英 美...
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